Participación Ciudadana en Argentina. Por Roberto Saba y Martín Böhmer
Estrategias para el efectivo ejercicio de los derechos....
1. Introducción


Hace ya más de una década que nuestro país ha comenzado a transitar, una vez más, el camino hacia la construcción de una institucionalidad democrática. Este proceso ha coincidido con experiencias similares en el resto de América Latina, en Europa Central y Oriental y en Africa, por diferentes motivos en cada caso. En los últimos años, sin embargo, se ha incorporado una demanda nueva, o al menos presentada bajo nuevos ropajes, a las exigencias que se le imponen a estas jóvenes democracias: el de la participación ciudadana.

La inclusión del elemento "participativo" puede encontrar sus motivos en una gran variedad de factores que no serán estudiados en este trabajo por exceder el tema que nos convoca, pero que podrían resumirse en dos razones que gozan de bastante aceptación. Por un lado, la toma de conciencia por parte de la ciudadanía acerca del hecho de que la democracia no colmará las expectativas depositadas en ella en cuanto a su capacidad de dar respuesta a las necesidades de la gente, a menos que los ciudadanos asuman ciertas responsabilidades. Por otro lado, el desprestigio de los dirigentes políticos en la mayoría de los países con democracias jóvenes como consecuencia de numerosos casos de corrupción o casos de obvia ineficiencia en la gestión de gobierno, lo que ha provocado de parte de la ciudadanía una demanda de mayor control y responsabilidad política (accountability).

Sin embargo, más allá del acuerdo que pueda existir en cuanto a la necesidad de elevar la calidad de nuestra democracia haciéndola más participativa y a su clase dirigente más responsable frente a los ciudadanos, no todos entendemos la participación política de la misma manera. A veces por ignorancia, otras veces por falta de experiencia y, en ocasiones, por partir de paradigmas democráticos diferentes.

Cuando hablamos de participación ciudadana estamos haciendo referencia a una gran cantidad de acciones y prácticas que las personas pueden adoptar y que van más allá de la responsabilidad básica de elegir a sus gobernantes por medio del voto. Estas acciones tienen por objetivo contribuir desde la sociedad civil a un mejor funcionamiento de nuestro sistema democrático y a la protección y progresivo reconocimiento del interés público.

En Argentina, así como también en la mayoría de los países de América Latina, la participación ciudadana se ha asociado básicamente a dos tipos de actividades. En primer lugar, podemos mencionar la participación en organizaciones no gubernamentales que abogan (o hacen advocacy) ante el poder político (especialmente los poderes ejecutivos y legislativos) ejerciendo presión para que se consideren intereses particulares más o menos específicos (como por ejemplo los derechos de la mujer, de los niños o de las minorías, la protección del medio ambiente, la promoción de una cultura democrática, etc). En este primer modelo de participación se ubicaría la actividad de lobby (en el sentido anglosajón del término, despojado de la carga negativa que se le asigna en nuestro país) de las organizaciones no gubernamentales de la sociedad civil. En segundo lugar, la participación también se ha entendido como la posibilidad de que la ciudadanía participe en el proceso de toma de decisiones de gobierno en un sentido formal e institucionalizado, a través de mecanismos que permiten escuchar la voz de la ciudadanía y que, a veces, le otorgan el poder de decidir colectivamente sin intermediación. Nos referimos concretamente a las audiencias públicas, el reférendum, la revocatoria de mandatos, el plebiscito, la iniciativa popular, etc.

Nuestra constitución se ha hecho eco de la demanda ciudadana por estas nuevas formas de participación y ha incorporado a su articulado la protección de muchos de los intereses por los cuales la sociedad civil organizada ha trabajado en los últimos años, así como también de numerosos mecanismos de la denominada democracia semidirecta. No cabe duda de que nuestra sociedad civil es hoy más fuerte de lo que era en 1983 y que ha logrado penetrar con sus requerimientos de participación y control los niveles más altos de decisión legal tras colocar en la cima de la agenda pública en forma sostenida por más de una década problemas tales como la corrupción, el desempleo, la discriminación y, más recientemente, la seguridad. Sin embargo, creemos que estas formas de participación, aunque imprescindibles, resultan insuficientes, y, por ello, deseamos llamar la atención sobre una modalidad en el ejercicio de la ciudadanía que ha quedado rezagada en su utilización como estrategia para lograr una mayor y más efectiva participación y control ciudadano del poder público. Nos referimos, concretamente, a la utilización del derecho, y más específicamente de los tribunales (incluyendo la faz jurisdiccional de la administración), para la defensa, protección y promoción de ciertos derechos, así como también el control del gobierno en la ejecución de las políticas públicas.

Por razones que desarrollaremos luego, se le ha dado relativamente poca importancia a la utilización del derecho y de los tribunales como una forma posible de participación ciudadana tendiente a cumplir los mismos roles que usualmente se le adjudica a la advocacy que llevan a cabo las diferentes organizaciones de la sociedad civil frente al poder político. Sin embargo, la forma en que se estructura nuestro sistema jurídico no sólo brinda la posibilidad de convertir los tribunales en otro espacio de trabajo por el interés público, sino que debemos llamar la atención sobre el hecho de que éste está construido, justamente, sobre la presunción de que el ciudadano cumpla con su rol republicano de hacer que las instituciones democráticas logren realizar sus objetivos. La democracia sólo funciona si sus ciudadanos cumplen con su responsabilidad de hacerlas trabajar. Los tribunales son uno de los varios escenarios posibles para el avance y protección del interés público.

Trataremos en este trabajo de explicar por qué no se ha visto esta estrategia como prioritaria (a diferencia de lo que ha sucedido en los Estados Unidos), qué es lo que se puede hacer y de qué modo la reforma constitucional de 1994 ha contribuido a hacer aún más factible la advocacy judicial, término con el que sintetizaremos este tipo de actividad como complementaria de la advocacy en los contextos "político" o, incluso, "mediático".

Para entender la propuesta que surge de este trabajo, debemos sintetizar algunos aspectos del funcionamiento de nuestro sistema jurídico que sonarán obvios a los oídos de los juristas, pero que no lo serán tanto para la mayoría de los activistas cívicos hacia quienes va dirigida la propuesta de incorporar la advocacy judicial como una estrategia adicional para la promoción del correcto funcionamiento de nuestro sistema democrático. A fin de ser lo más sintéticos posible en lo que concierne a esta descripción del marco jurídico-constitucional que nos servirá como herramienta de trabajo, sólo haremos referencia a cuatro datos básicos:


  • La supremacía de la Constitución respecto del resto de las normas de nuestro sistema jurídico.

  • Los límites a la regulación de los derechos impuestos por esa Constitución.

  • El funcionamiento del control de constitucionalidad en nuestro país, cuyas diferencias con el de los Estados Unidos genera algunas complicaciones y obstáculos para desarrollar la advocacy judicial con las mismas modalidades y eficacia que en el país del norte.

  • La forma en que se encuentra regulada la legitimación activa para actuar en juicio después de la reforma constitucional de 1994 y su progreso respecto de la situación anterior.


    2. Marco jurídico constitucional para la realización de acciones de interés público (o para la advocacy judicial)


    a) La supremacía de la constitución


    La dogmática constitucional ha aceptado en forma prácticamente generalizada que la norma constitucional se encuentra, en términos de jerarquía normativa, por encima de todas las demás normas del sistema jurídico. La reserva que subyace a las palabras "prácticamente generalizada" se debe a que algunos pueden sostener que esa preeminencia normativa sólo existe si se dan ciertas condiciones de validez normativa, mientras que otros, desde el campo del "derecho internacional de los derechos humanos", sostendrán que los compromisos internacionales adoptados en esa materia deben ser respetados internamente más allá de lo que la Constitución exija.

    Sin embargo, esta superioridad jerárquica de nuestra constitución no surge en forma explícita de su texto, sino que se desprende implícitamente de los límites impuestos por ella a la regulación de los derechos y garantías constitucionales y de un razonamiento jurídico de características similares a las desarrolladas por el Juez Marshall en el caso Marbury v. Madison

    Según Marshall, diversos elementos conducen a pensar que la constitución debe tener preeminencia sobre el resto de las normas. En este sentido, la constitución misma establece un procedimiento rígido de reforma de sí misma, de lo cual se infiere que la sanción de una ley o de otro tipo de normas (decretos, circulares, etc.) mediante procedimientos ordinarios, no pueden hacer a un lado (o, lo que sería equivalente, contradecir) una norma constitucional. Si se aceptara que mediante la sanción de cualquier otra norma se deroga alguna prescripción constitucional, estaríamos haciéndolo por un procedimiento menos rígido que el requerido por el constituyente y, por ello, contradiciendo su voluntad.

    Otros, como Hamilton, sostenían que la supremacía de la constitución se fundaba en la supremacía de la voluntad del pueblo expresada en la Asamblea Constituyente por sobre la decisión de las mayorías coyunturales de representantes del pueblo en el Congreso o en el Poder Ejecutivo.

    Por supuesto, no todos comparten esta visión y consideran que el espacio de decisión que permanece en manos de la ciudadanía en instancias no constituyentes es mucho más amplio de lo que Hamilton y Marshall sugieren..

    De todas formas, y cualquiera que fuese la forma de justificarla, y pese a lo obvio que pueda parecerle a un profesor de derecho constitucional (aunque no a cualquier profesor de derecho) el dato de la supremacía constitucional, creemos que el constante menosprecio de nuestra cultura política y jurídica por la norma fundamental hace muchas veces olvidar un elemento tan crucial de nuestro sistema jurídico.

    b) Los límites constitucionales a la regulación de los derechos


    La propia constitución establece pautas de regulación en materia de derechos que implícitamente reconocen su supremacía al poner límites a las facultades de los poderes legislativo y ejecutivo. El artículo 14 establece que "todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio..." y el 28 afirma que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...", lo cual implica que el poder legislativo no puede tomar decisiones que tornen imposible el ejercicio de los derechos.

    Por su parte, el artículo 99 inc.2, al referirse a las facultades regulatorias del Poder Ejecutivo establece que "el Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones... expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias...". Ello implica que es ahora la administración la que resulta limitada en su facultad de prescribir la forma en que se pueden ejercer los derechos y los márgenes entre los cuales el gobierno puede tomar decisiones que impliquen una interferencia con la vida de sus ciudadanos.


    c) El control de constitucionalidad en Argentina


    Las características propias de nuestro sistema de control de constitucionalidad tiene relación e impacto directo sobre la posibilidad y efectividad del uso del derecho para el avance del interés publico, y por ello nos detendremos en sus elementos básicos: su carácter de judicial, difuso, el hecho de que no puede realizarse en abstracto y que sólo tiene efectos para el caso concreto.

    Su carácter difuso implica que cualquier juez se encuentra facultado para contrastar una norma con el texto la Carta Magna y decidir acerca de su constitucionalidad, es decir, de su validez , en la medida en que la norma inferior se conforme o no a la norma fundamental. A diferencia de otros sistemas, como los existentes en la mayoría de los países de Europa con tradición continental, nuestro sistema jurídico no cuenta con un órgano único y concentrado para ejercer el control de constitucionalidad. El origen de este control judicial y difuso, que no es ni más ni menos que la poderosa facultad que tiene cada juez de ordenar la no aplicación de una decisión tomada democráticamente (por regla de mayoría), se halla en los argumentos ya referidos del juez Marshall en el mencionado caso de Marbury v. Madison. En este sentido, si un juez, cualquiera sea su jerarquía, sostuvo Marshall, debe aplicar la ley a casos concretos, lo primero que debe hacer para cumplir con su misión es establecer si la norma que se le solicita que aplique es en verdad "ley". Dado que una "ley" será sólo aquella que sea constitucionalmente válida (y aquí remite a los argumentos que defienden la supremacía de la constitución por sobre el resto de las normas del sistema jurídico), el juez, para poder aplicar la "ley", debe primero saber si esa norma es constitucional. Si no lo es, declarará su inconstitucionalidad y no la aplicará.

    De más está decir el enorme y muchas veces subestimado poder que implica esta facultad que los jueces han descubierto pretoriamente en forma implícita dentro de su misión institucional. En nuestras democracias constitucionales, la mayorías toman decisiones en forma cotidiana (por eso son democracias), pero cuentan con el límite impuesto por la constitución (por eso son constitucionales) y son los jueces quienes tienen la capacidad jurídica de informarles a las mayorías cuándo han llegado a ese límite. Procesos deliberativos complejos como los que conducen a la sanción de una ley, no importa cuanto tiempo o debate hayan consumido, pueden ser dejados totalmente de lado si un juez, cualquier juez, tiene suficientes argumentos para sostener que su resultado (la ley o norma sancionada) es contraria a la constitución. Es este poder el que veremos de qué forma puede ser utilizado por la ciudadanía para promover la protección del interés público.

    Por otro lado, ningún juez puede decidir acerca de la constitucionalidad de una norma a menos que le sea sometido a su consideración un caso concreto. Esto significa que no puede, en principio, declararse la inconstitucionalidad de una norma en abstracto, sin que medie una lesión u afectación de un derecho. Este es posiblemente uno de los aspectos más relevantes desde el punto de vista de la posibilidad de llevar a cabo acciones judiciales de interés público. En este sentido debemos dejar en claro ciertos elementos característicos de nuestro sistema jurídico respecto de la estrategia que él mismo ha adoptado para lograr el efectivo cumplimiento de la ley (su enforcement).

    Según Owen Fiss, el sistema jurídico cuenta con una enorme cantidad de mandatos, obligaciones y responsabilidades que sólo se hacen cumplir cuando el afectado por la conducta u omisión del estado o de un tercero decide activar la jurisdicción, esto es, decide someter la cuestión a la decisión de un juez. Salvo la mayor parte del derecho penal y algunas normas del derecho público y privado asociadas a la defensa del orden público, la casi totalidad de las normas que exigen comportamientos y atribuyen responsabilidad sólo serán aplicadas y exigido su cumplimiento (enforced), si el afectado decide llevar la causa a los tribunales. El sistema jurídico descansa, en lo que se refiere a su efectivo cumplimiento, en el nivel de responsabilidad ciudadana que alcance la comunidad sujeta a sus normas. Los ciudadanos tienen, bajo esta estrategia de nuestro sistema, la responsabilidad última de hacerlo funcionar, de hacer que sus reglas se cumplan. Si los ciudadanos no reclaman por el cumplimiento de la ley frente a los tribunales, la ley puede permanecer incumplida sin que el sistema se resienta en modo alguno, salvo muy indirectamente afectando lo que modernamente se da en llamar seguridad jurídica.

    Nuestro sistema fue diseñado, entonces, haciendo dependiente su enforcement de dos factores: en primer lugar, de que exista una ciudadanía lo suficientemente "educada" en términos cívicos y jurídicos para asumir su responsabilidad como agente principal de la aplicación del derecho y, en segundo lugar, de que existan los mecanismos procesales apropiados que le permitan a la ciudadanía acceder a la justicia para ejercer esta responsabilidad.

    En el trabajo citado de Fiss, se explica por qué las "acciones de clase" son un buen mecanismo para promover el ejercicio de la responsabilidad ciudadana de hacer cumplir la ley frente a los tribunales. En nuestro país no existe este tipo de acciones pero nuestra constitución ha incorporado en 1994 un reconocimiento más amplio y generoso de la legitimación activa para interponer recursos de amparo ante los tribunales, con un objetivo similar (aunque con alcance más restringido) que el de las mencionadas class actions. Nos referiremos a esto en el siguiente parágrafo.

    Antes de focalizar en el tema de la legitimación activa para la interposición de amparos, debemos aludir al último elemento característico de nuestro sistema de control de constitucionalidad que consiste en que sus efectos sólo alcanzan al caso concreto sometido a consideración de los tribunales. A diferencia de lo que sucede en sistemas de common law como el de los Estados Unidos, Gran Bretaña y la mayoría de sus ex colonias, nuestro sistema no cuenta con la "regla del precedente" que obliga a los tribunales inferiores a seguir la jurisprudencia decidida por los tribunales de mayor jerarquía. Esta regla, conocida bajo el nombre de stare decisis, permite a quien somete un caso a consideración de un juez, saber que la decisión a la que llegue el tribunal no sólo afectará a las partes involucradas en el pleito, sino que tendrá un alcance general.

    Es en esta regla en la que se ha apoyado el éxito de numerosas campañas lanzadas desde organizaciones de la sociedad civil en los Estados Unidos donde la victoria lograda en algunos leading cases ha implicado enormes avances en el respeto de los derechos civiles. A modo de ejemplo basta con recordar los casos Brown v. Board of Education (por el cual se puso término al sistema de escuelas segregadas por raza) o el caso Roe v. Wade (que declaró la inconstitucionalidad de la punición del aborto antes del sexto mes). Este elemento, del que carece nuestro sistema de derecho continental, torna más difícil la tarea de aquellos que utilizan el derecho y la justicia como ámbitos de advocacy. Sin embargo, se explicará más adelante cómo se han intentado superar los obstáculos derivados de la carencia de la regla de precedente.

    d)La legitimación activa para interponer acciones de amparo


    Como se dijo más arriba, nuestro sistema descansa, para su efectivo acatamiento y observancia, en que los ciudadanos activen la jurisdicción cuando se encuentren afectados ciertos derechos por el incumplimiento de mandatos legales constitucionales. Pero también es cierto que este enorme poder que el sistema deposita en la ciudadanía (el poder de activar la jurisdicción y forzar una decisión judicial que tendrá carácter ejecutorio contra quien se promueva, ya sea el estado o un particular), puede resultar disminuido y debilitado si las reglas que rigen la legitimación activa la circunscriben y limitan.

    Estar legitimado activamente significa que uno se encuentra habilitado para activar la jurisdicción, es decir, para llevar un caso ante la justicia y poner al juez en posición de tomar una decisión que será ley para las partes. Dicho en términos un poco más grandilocuentes, la posibilidad de activar la jurisdicción es la posibilidad que tiene un ciudadano o ciudadana común de promover una decisión del estado (del juez, en este caso) con impacto directo sobre el quehacer del gobierno (si la demandada es la administración) u otros particulares, sin importar el poder o tamaño de la persona demandada (un consumidor, por pequeño que sea su consumo, puede forzar a la empresa más poderosa del país a cumplir con su requerimiento si el juez lo encuentra razonable en términos legales).

    Por lo tanto, restringir la legitimación activa implica restringir el acceso a la justicia y disminuir las posibilidades de que el derecho sea efectivamente respetado. Los jueces han sido tradicionalmente reacios a reconocer una legitimación activa amplia, y debemos resaltar el hecho de que las reglas que rigen la legitimación son en su gran mayoría establecidas por los propios jueces a partir de sus decisiones. El caso quizá más paradigmático en este sentido de limitar la legitimación es el del permanente rechazo a reconocer que la afectación de lo que los propios jueces han denominado "intereses difusos" habilita al que sea depositario de ese interés a solicitar su respeto frente a un juez. Los jueces sólo han reconocido como depositarios de legitimación activa a aquellos que consideren afectado un derecho subjetivo o, muy excepcionalmente, un interés legítimo. Por esta vía (la de restringir la denotación de "estar legitimado"), se restringe el derecho de un ciudadano a ejercer la responsabilidad republicana de hacer cumplir la ley.

    En 1994 se introdujo un artículo nuevo en nuestra constitución que incorporó lo que Daniel Sabsay llama el "amparo colectivo". En el artículo 43 de la Constitución reformada se amplió la legitimación activa para interponer acciones de amparo abarcando no sólo al afectado sino también al Defensor del Pueblo y, he aquí el cambio revolucionario en términos de derecho procesal, a las asociaciones que tiendan a los fines que el propio artículo enumera a título ejemplificativo y que engloba bajo el nuevo concepto de "derechos de incidencia colectiva".

    Ahora, el enforcement de la ley en nuestro país no sólo depende de la voluntad y posibilidad de acceso de los ciudadanos afectados en sus derechos, sino que también se encuentra en manos de las asociaciones que cumplan con ciertos requisitos legales y a las que se reconoce el derecho a activar la jurisdicción. Si bien es cierto que, una vez más, esta ampliación de la legitimación activa puede volver a restringirse por medio de la regulación legal, lo cierto es que la constitución provee de una nueva y poderosa herramienta de participación ciudadana entendida en los términos referidos al inicio de este trabajo.

    El constituyente quiso, a nuestro parecer, incorporar algunos rasgos de las acciones de clase, cuya importancia para el cumplimiento de la misión republicana del ciudadano nos remontan a los argumentos de Fiss, así como también el reconocimiento de algo parecido a los intereses difusos como causa para sostener la legitimación activa (aunque por alguna razón optó por denominar el objeto de protección bajo la etiqueta de "derechos de incidencia colectiva" y no de "intereses difusos").

    Hacer distinciones entre estas tres categorías o instituciones es importante para evitar algunos errores. Este artículo 43, al incorporar el amparo colectivo, no establece exactamente lo que el derecho americano llama "acciones de clase". En primer lugar, porque las características técnicas de ambos institutos son diferentes (sobre las cuales no nos detendremos aquí). En segundo lugar, porque los efectos de las sentencias sólo son para los afectados que sometieron el caso a consideración del juez. Si bien es posible que, en ciertos casos, algunas sentencias beneficien a otras personas en iguales circunstancias, estos terceros sólo se estarían beneficiando de la decisión judicial como free riders o colados, beneficiarios de las consecuencias derivadas de la misma, pero no por ser poseedores de un interés difuso o por ser miembros con iguales derechos de la clase afectada.

    Si una persona discapacitada solicitara a la Corte Suprema la construcción de rampas para evitar una actitud discriminatoria del estado al construir sólo escaleras para acceder al Palacio de Tribunales, la posibilidad de que otros discapacitados usen las rampas se debe sólo a que, de hecho, resulta imposible desmontarlas cada vez que la parte victoriosa del pleito, la Dra. Labatón, por ejemplo, abandone el Palacio de Justicia. Este tipo de situaciones de hecho no deben confundirse con la existencia y protección de un interés difuso o del reconocimiento jurídico de la "clase" en términos procesales.


    En síntesis, la supremacía de la constitución nos brinda el poderoso instrumento de desafiar la constitucionalidad de aquellas decisiones que el gobierno toma a través de sus poderes legislativo y ejecutivo, o de otros particulares, que afecten nuestros derechos o incumplan con el mandato constitucional (conforme lo establece el marco que limita en la Carta Magna la actividad regulatoria del estado). El control judicial de constitucionalidad nos brinda la posibilidad de recurrir al ámbito de los tribunales entendiéndolo como el espacio en el cual se puede realizar la advocacy respecto de los intereses que la sociedad civil considere afectados.

    Este espacio judicial cuenta con algunos déficits derivados de las características propias del nuestro sistema de derecho continental, a diferencia de los beneficios que ofrece un sistema de common law, con regla de precedente obligatorio. Sin embargo, pese a los beneficios que puede potencialmente proporcionar el acceso a este espacio de advocacy, ella no será posible si se imponen determinadas restricciones en cuanto a la posibilidad de acceder al juez como consecuencia de una legitimación activa estrecha y reservada a una minoría de situaciones. La reforma de 1994 vino a ampliar la legitimación activa, aunque más no sea para la interposición de amparos, aunque no de acciones ordinarias. Sólo resta esperar y, si es posible, evitar que la regulación legal que exige el artículo 43 de la constitución nacional respecto de las asociaciones legitimadas para interponer la acción, no torne demasiado estrecho, una vez más, el campo de la legitimación activa.

    En lo que sigue ofreceremos una definición del derecho de interés público como herramienta de una sociedad civil vigorosa , mostraremos algunas de sus estrategias y propondremos un ojetivo de la práctica del DIP que le es propio.



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